2009.04.20 02:46, 김천어 근서

일반적 인격권과 무규정적이고 비정형적인 광범한 자유행동권 및 객관적·법적 성격을 가지며, 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 아니한 권리를 인정하는 실질적 기준의 역할을 하는 포괄규범으로 이해하는 견해(계희열 교수 및 김선택 교수의 견해)

행복추구권의 이념성을 부인하고, ⓐ ‘인간으로서의 존엄과 가치’와 ‘행복추구권’ 사이의 긴밀한 결합에 근거하여 좁은 범위의 개인적 인격영역에 관계되는 주관적 공권으로서 일반적 인격권이 형성된다고 하면서, 전자는 일반적 인격권을 인정함에 있어서 그 보호영역에 한계를 그어주기 위한 보조적인 기준의 역할을 하는 것으로 보고, ⓑ 행복추구권규정의 보호영역의 한 카테고리로서의 일반적 행동의 자유는 ‘행복추구’라는 개념 하에 포섭될 수 있는 무규정적이고 비정형적인 넓은 범위의 행동을 보호한다고 하여 그에 대해서는 일반적 행동자유라는 독자적 기본권으로서의 성격을 부여하며, ⓒ “행복추구권과 ‘헌법에 열거되지 아니한 권리’조항을 결합하여 정형화된 자유영역에서의 ‘헌법에 열거되지 아니한, 기본권과 동등한 권리들’을 기본권 보호체계 내에 끌어들이는 기준으로서 작용한다고 하면서, 이 경우 주관적 권리의 표현형식으로 규정되어 있음에도 불구하고 행복추구권은 단지 ‘포괄규범’으로서의 객관적·법적 작용을 한다고 본다.


소극적·방어적 권리인 동시에 적극적·능동적 성격을 갖는 복합적 권리로서, 협의의 인격권과 인격발현권(일반적 행동의 자유)을 포괄하는 일반적 인격권이라는 견해(홍성방 교수의 견해)

이 견해는 행복추구권의 헌법수용과정에서 행복추구권이 인간존엄성조항의 구체화 필요성에서 규정된 사실, 또한 그것이 권리로 규정되어 있다는 사실에서 행복추구권은 이념이 아니라 개별기본권이라는 결론을 내린다. 또한 행복추구권의 행복을 공적·사적인 행복은 물론 정신적·물질적 행복을 포함하는 개념으로 해석하는 이상 행복추구권의 법적 성격을 일단 소극적·방어적 권리인 동시에[각주:1] 적극적·능동적 성격을 갖는 복합적 권리라고 한다. 또한 인간의 존엄과 가치는 개별기본권과 관련하여는 이념으로서만 작용하며, 이 이념은 헌법에 규정된 개별기본권으로 구체화되며, 헌법 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 아니한 권리의 실질적 기준으로서 작용한다고 한다. 따라서 생명권을 행복추구권이 아닌 인간으로서의 존엄과 가치에서 추론하며(판례와 동일한 점, 김선택 교수의 견해와의 차이점), 행복추구권은 일반적 인격권이자 협의의 인격권과 인격발현권(판례가 언급하는 일반적 행동자유권과 자기결정권, 김선택 교수가 언급하는 비정형적이고 무규정적인 광범한 자유행동권을 말하는 일반적 행동자유권)[각주:2] (판례와의 차이점, 김선택 교수의 견해와의 공통점).



일반적 행동자유권의 헌법적 근거

헌법 제10조 후단의 행복추구권(확립된 판례): 행복이란 각자의 인격에 따라 다르다. 그렇기 때문에 행복의 내용은 각자의 인격과 밀접한 관계를 갖고 있다. 행복‘추구권’이란 각자가 행복이라고 생각하는 바를 얻기 위해 자유롭게 노력하고 행동할 권리로 정의할 수 있다. 여기서 자유로운 행동이란 결코 동물적 행동이 아니라 인간으로서의 행동, 즉 인격적 행동을 말한다. 결국 행복추구권이란 인격에 따라 상이할 수밖에 없는 행복을 인격적 행동을 통해 얻으려는 권리, 즉 인격의 자유로운 발전과 실현의 권리라고 할 수 있다. 행복추구권이란 인격의 자유발현권(Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit)에 대한 또 다른 표현이다.

한편, 행복추구권이 인격의 자유발현권과 일반적 행동의 자유를 포함한다고 하거나[각주:3] 심지어는 일반적 인격권까지도 포함한다고 보는 설[각주:4]도 있으나, 이는 타당하지 않다. 인격의 자유발현권이라는 개념은 독일 기본법 제2조 제1항에서 유래하는바, 원래 독일에서 초기에 이 권리의 보호영역을 인격의 인격발현의 특히 중요한 요소들(즉 핵심영역)에 국한시키려는 입장이나 인격발현에 현저한 의의를 갖는 것에 국한시키려는 입장이 주장되었으나, 그 범위를 명쾌하게 제시하는 데 실패하면서 사실상 폐기되고, Elfes 판결을 계기로 인격의 자유발현권은 일반적 행동의 자유로 보는 입장이 통설이 되었다. 즉 인격의 자유발현권 = 일반적 행동의 자유이다.(국내에서 명시적으로 이와 같은 입장을 취하는 견해로는 계희열 교수)
  1. 독일 연방헌법재판소는 ‘자유로운 인격발현권’을 일반적 행동의 자유뿐만 아니라 그러한 자유에 포함된 권한을 보장하는 주관적 공권이라 한다(BVerGE 35, 202, 221). 그리고 이러한 견해는 독일의 통설적 입장이기도 하다. [본문으로]
  2. 독일에서는 기본법 초기에 기본법 제2조 제1항의 인격발현권은 기본권이 아니라 기본적 헌법원리이자 기본법 제정자의 기본결단이라는 견해가 주장되었다. 또한 지금까지도 H. Peters 및 K. Hesse 교수는 기본법 제2조 제1항은 좁은 생활영역, 물론 순정신적·윤리적 발전에 한정되지는 않은 생활영역에 대한 보장이라는 이른바 ‘인격핵심이론’을 주장하고 있다.<br />그러나 통설과 판례는 인격발현권을 일반적 행동의 자유를 기본권적으로 보장한 것으로 보고있다. 나아가서 연방헌법재판소는 기본법 제2조 제1항이 합헌적 질서에 의하여 근거되지 않은 국가적 강제를 통하여 불이익을 받지 않을 일반적인 기본권적 청구권을 보장하고 있다고 한다.(BVerGE 44, 59, 68f) [본문으로]
  3. 일부 판례에서도 이러한 잘못된 주장이 등장한다. 가령 헌재 1991. 6. 3. 89헌마204; 96헌가5; 1998. 10. 29. 97헌마345. 한편, 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92에서는 “인사장의 교환이나 위와 같은 해명행위가 공선법 제93조 제1항에 의하여 제한받을 수 있다는 점에서, 이로 인하여 인간의 존엄성이나 행복추구권에 포함되어 있는 일반적 행동의 자유가 침해될 가능성은 있겠으나”라고 하는가 하면, 헌재 2002. 1. 31. 2001헌바43 - 공정거래위원회의 법위반사실 공포권에서는 일반적 행동의 자유를 헌법 제37조 제1항의 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리로 보고 있다. [본문으로]
  4. 국내에는 이 설이 이른바 인격적 이익설로 소개되고 있다. [본문으로]
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  1. Favicon of http://blog.naver.com/jw6109 BlogIcon 최재원
    2009.06.21 02:58 신고 삭제 겹댓글 주소

    올해 기본권론 들으면서 가장 이해안되던 부분이 이곳이었습니다(...) 수업은 장영수 교수님 수업을 듣고 혼자 공부할땐 계희열 교수님 교과서를 읽었는데(...) 가장 이해가 안되던 부분이 이곳이었죠. 지금 머릿속에 남아있는 것은 행복추구권과 제37조 제1항을 결합하여 열거되지 아니한 자유권을 도출해낸다는 이론 하나 뿐입니다. orz

    p.s. 계희열 교수님 책으로 이 부분을 읽으면서 든 생각입니다만, 왠지 전 이 행복추구권을 일반적 행동자유권 내지 인격의 자유발현권으로 해석하는 견해들이 행복추구권이라는 빈껍질(Leerformel)에다가 기본법 제2조의 해석론을 말 그대로 '충전'한 것이 아닌가 하는 생각이 들더군요(...)

    1. Re: Favicon of http://www.7t7l.pe.kr BlogIcon 김천어
      2009.06.21 16:12 신고 삭제 주소

      여쭤볼 교수님이 카나다로 떠나시는 바람에, 아직 미제로 남겨둔 문제입니다만(그덕에 과목 두개를 말아먹었지만-_-) 충전했다는 느낌이야 어디서나 느낄 수 있는거고....

      행복추구권이나 일반적 행동자유권을 어떻게 결합하고 조합하느냐에 따라서 기본권 도출의 체계가 완전히 달라지니까, 고민할 필요가 있겠지 하고 생각하고 있습니다?


      사실 정말 이해에 혼란을 느낀 부분은 "행복추구권이 인격의 자유발현권과 일반적 행동의 자유를 포함한다고 하거나[각주:3] 심지어는 일반적 인격권까지도 포함한다고 보는 설[각주:4]도 있으나, 이는 타당하지 않다."라는 구절입니다만, 뭐..

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