근대 형법의 시작

일본에서 근대적 의미를 갖는 형법은 1880년(메이지 13년)에 태정관(太政官) 포고 제36호로서, 서양의 근대적인 형법을 계수하여 시작되었다. 일반적으로 현재 시행되고 있는 형법과 구별하여 「구 형법」이라고 불린다. 형법과 함께 치죄법(治罪法, 형사소송법에 해당한다.)이 제정되어 1882년(메이지 15년) 1월 1일에 이전에 시행되던 신률강령(新律綱領)·개정률례(改定律例)를 대신하여 시행되었다.

「구 형법」은 전4편 430조로 이루어졌으며, 이는 메이지 5년무렵부터 사법성(司法省) 내에서 본격적인 형법 초안의 기초가 진행된 것에서 출발한다. 그러나 이러한 초안 등이 모두 불충분하자 사법성은 메이지 정부가 초청한 프랑스인 보아소나드(Gustave Emile Boissonade de Fontarabie)에게 프랑스 형법전을 기본으로 하는 형법 초안의 작성을 이뢰하였고, 그 초안을 바탕으로 원로원 내에서 이토 히로부미(伊藤博文, 이후 야나기하라 사키미쓰(柳原前光)로 교체되었다.)를 중심으로 무쓰 무네미쓰(陸奥宗光) 및 호소카와 준지로(細川潤次郎) 등과 함께 「형법초안심사국」을 설치하여 심의를 통해 수정하였다.


「구 형법」의 특징


「구 형법」은 총칙과 각칙을 구분하고 죄형법정주의를 선언하였으며, 범죄를 중죄(重罪)·경죄(輕罪)·위경죄(違警罪)로 나누어 규정하고 있다. 또한 형벌의 종류를 사형, 도형(徒刑), 유형(流刑), 징역, 금옥(禁獄:중죄의 형), 금고, 벌금(경죄의 형), 구류, 과료(위경죄의 형)를 포함한 주형(主刑)과 박탈공권(剝奪公權), 정지공권(停止公權), 금치산, 감시, 벌금, 몰수의 부가형으로 규정하고 있다. 기본적으로 1810년에 제정된 프랑스 형법전을 기본으로 하면서도, 자수에 의한 죄의 감경(85조 이하), 범죄를 범한 자를 장닉(藏匿) 또는 은피(隱避)한 친족에 대하여는 죄를 묻지 아니하거나(153조) 친족간의 절도에 대하여는 죄를 묻지 아니하는 친족상도례(親族相盜例, 377조), 불경죄의 엄벌(117조 및 119조) 등 일본의 전통적인 법사상에 근거한 규정도 있다. 대외적으로는 일본이 문명국이라는 것을 어필하기 위한 측면에서, 대내적으로는 자유민권운동의 격화에 대항하기 위한 치안법제의 측면도 나타난다.

그런데 「구 형법」 제정 직후부터 이에 대한 불만의 목소리가 정부내에서부터 나타나기 시작했다. 「구 형법」이 프랑스법의 영향을 받아 국가에 의한 처벌권의 행사에 제약을 가하고 있는 것이나(더욱이 민법전에서도 프랑스법을 모델로 한 「구 민법」이 비난의 대상이 된 것도 영향을 주었다.) 이 시기를 즈음하여 유럽에서 새로운 형법이론(근대학파, 신파)이 탄생하고 종래의 고전주의(구파)와 심한 논쟁을 하고 있음에도 「구 형법」에는 그 성과가 반영되지 않는 것 등이 문제시되었다. 게다가 당시 사회의 급격한 변화에 따른 범죄의 증가에 대하여 대응하지 못한다는 불만도 비판에 박차를 가했다. 이 때문에 보안조례·치안경찰법 등의 새로운 치안입법이나 「도박범처분규칙」·「명령의 조규위반에 관한 형벌의 건」(1890년, 행정벌을 정하는 법령으로 당시는 죄형법정주의와의 관계에서 추진파인 이토 미요시(伊東巳代治)와 위헌론인 이노우에 고와시(井上毅)간의 격론이 벌어지기도 했다.) 등에 의하여 「구 형법」의 이념과의 모순을 품은 새로운 법령이 차례로 만들어져 일부에서는 「형법 불요론」까지 주장할 수 있는 시말(始末)이었다.

그러한 움직임에 사법성은 독일 형법을 중심으로 각국의 형법을 참고로 하여 새로운 형법을 제정하는 방침을 세웠다. 개정안은 1890년·1895년·1897년·1901년·1902년까지 다섯번에 걸쳐 의회에 제출되었지만, 정치적인 문제로 폐안되거나 변호사회(때로는 검찰관이나 재판관도 나섰다.)의 반대론 등에 의하여 모두 좌절되고 말았다.


현행 형법의 제정

제1차 사이온지(西園寺) 내각의 사법대신이었던 마쓰다 마사히사(松田正久)는 관료뿐만이 아닌 학자나 변호사, 제국의회 양원에서도 대표를 초청한 「법률취조위원회」(法律取調委員會)를 조직하고, 이에서 형법개정 논의를 행하도록 하였다. 마쓰다의 노고가 결실을 맺어 1907년(메이지 40년)에 현행 형법이 성립하였다(메이지 44년 4월 24일 법률 제45호).

새로운 형법에는 강력한 치안법제를 확립하고자 하는 정치적인 의도가 반영된 한편, 범죄유형이 「구 형법」에 비하여 추상적·포괄적으로 정하여지고, 법정형의 폭이 넓어졌다. 이를테면 「구 형법」에서 살인행위를 모살죄(謀殺罪), 고살죄(故殺罪), 독살죄(毒殺罪), 참각살죄(慘刻殺罪), 편리살죄(便利殺罪), 유도살죄(誘導殺罪), 오살죄(誤殺罪) 등으로 구분하고 그 법정형을 사형 또는 무기도형(無期徒刑)으로 정하고 있었지만, 새로운 형법에서는 이를 보통살인죄 하나로 정리하고 법정형을 ‘사형, 무기 또는 3년 이상의 징역’으로 규정하였다. 또한 중죄, 경죄, 위경죄의 구별을 폐지하며 형벌의 종류도 간소화하였는데, 이는 19세기 말에 유행한 자유주의를 수정하려는 사상적 동향에 근거하여 당시의 형법이론과 형사정책을 도입한 것이다.

이렇듯 새로운 형법은 재판관의 해석이나 양형의 여지가 크고, 그 재량에 의하여 집행유예를 선고하거나 반대로 누범에 대하여는 중한 처벌을 할 수 있게 되었다. 이는 범죄자의 갱생이나 사회방위를 위한 유연함을 겸비한 것이며, 당시의 국제수준에 비추어 뒤처지지 않는 형법전이었다. 그러나 다른 한편으로는 정치적인 의도가 운용에 지나치게 반영되면서 인권 침해의 위험도 있어, 실제로 형사재판에 있어서는 그 역사를 느리게 만드는 계기가 되었다. 그 극복은 사법행정권이 내각의 일원인 사법대신에서 재판소로 옮겨지고, 인권의 존중을 강조하게 된 일본국헌법이 제정된 이후였다.

이후 현행 형법은 1921년(다이쇼 10년)부터 2007년(헤이세이 19년)에 이르기까지 총 스물세차례 개정되었다. 그 주요 내용을 살펴보면 우선 1921년의 첫 개정에서는 업무상횡령죄의 법정형을 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’에서 ‘10년 이하의 징역’으로 변경하였으며(제253조, 다이쇼 10년 4월 16일 법률 제77호), 1941년에는 노역장 유치기간 연장과 몰수의 요건 확장, 추징의 신설과 함께 강제집행부정면탈죄(강제집행방해죄) 및 경매등방해죄·담합죄, 「안녕질서에 대한 죄」, 업무상실화죄 및 중실화죄를 신설하였으며, 실화죄 및 공정증서원본부실기재죄의 법정형을 가중하였으며, 회뢰죄(賄賂罪) 규정을 정비하였다(쇼와 16년 3월 12일 법률 제61호).

1947년에는 일본국헌법의 공포와 함께 그 정신, 특히 평등과 인권존중을 근거로 형법전을 전반에 걸쳐 개정하였다(쇼와 22년 10월 26일 법률 제124호). 그 구체적인 내용으로는 황실에 대한 죄(제2편 제1장 제73조 내지 제76조의 대역죄 및 불경죄, 제131조의 황궁등침입죄)와 안녕질서에 대한 죄(제2편 제7장의2 제83조 내지 제86조의 이적행위의죄, 제89조의 외환원조죄 등을 전시동맹국에 대하여 적용하는 것), 외국원수·사절에 대한 폭행·협박·모욕죄(제90조 및 제91조) 및 간통죄(제183조), 친족상도례의 「가족」(제244조), 연속범규정(제55조), 재판확정후의 재범에 의한 가중규정(제58조), 자국민보호주의에 의한 외국범처벌규정이 삭제되었고, 공무원직권남용죄(제193조 내지 195조), 폭행죄(제208조), 협박죄(제222조), 명예훼손죄(제230조), 공연외설죄·외설판매물등죄(제174조 및 제175조)의 법정형이 가중되었다. 또한 중과실치사상죄(제211조)가 신설되었고, 명예훼손죄의 진실성의 증명에 의한 면책규정(제230조의2) 및 형의 소멸의 규정(전과말소제도, 제34조의2)이 신설되었으며, 친족간의 의한 범인장닉죄가 불가벌이던 것이 형의 재량적 면제로 개정되었다(제105조). 또한 폭행죄는 친고죄에서 비친고죄로 개정되었고, 집행유예의 요건이 완화되고 그 취소사유가 확장되었으며, 외국판결의 효력 규정이 수정되었다.

1953년에는 집행유예 후에도 다시 집행유예를 선고할 수 있도록 하는 등 형의 집행유예의 요건이 완화되었고(제25조 및 제26조, 제26조의2, 제26조의3), 첫 집행유예 이후 다시 두번째로 집행유예를 받은 자에 대하여 필요적으로 보호관찰을 붙이도록 하는 규정(제25조의2)이 신설되었다(쇼와 28년 8월 10일 법률 제195호).

1954년에는 처음으로 집행유예를 받은 자에 대하여 임의적으로 보호관찰을 붙일 수 있게 되었으며(제25조의2), 국외에 있는 일본 항공기 내의 범죄에 대하여 선박과 동일하게 기국주의(旗國主義)를 적용(제1조 제2항)하도록 개정하였다(쇼와 29년 4월 1일 법률 제57호).

1958년에는 증인등위박죄(証人等威迫罪, 제105조의2), 알선수뢰·증뢰죄(제197조의4), 흉기준비집합죄 및 흉기준비결합죄(제208조의3) 등이 신설되었고, 2인 이상의 자가 현장에서 공동으로 범한 강간 또는 준강간죄 및 그 미수(이른바 윤간죄)가 비친고죄로 개정(제180조 제2항)되었다(쇼와 33년 4월 30일 법률 제107호).

1960년에는 부동산침탈죄(제235조의2) 및 경계훼손죄(제262조의2)가 신설되었고(쇼와 35년 5월 16일 법률 제83호), 1964년에는 몸의 대금목적약취죄(몸값요구약취죄 및 그 예비죄, 제225조의 2)가 신설되는 등 약취 및 유인에 관한 죄(제33장)가 정비되었다(쇼와 39년 6월 30일 법률 제124호).

1968년에는 격증하는 교통사고에 대비하여 업무상과실치사상죄 및 중과실치사상죄의 법정형의 상한을 ‘3년 이하의 금고’에서 ‘5년 이하의 징역 또는 금고’로 가중하였고(제211조 제1항), 병합죄(경합범) 관계를 차단하는 확정판결을 금고 이상의 형에 처하는 것으로 한정(제45조)하였다(쇼와 43년 5월 21일 법률 제61호).

1980년에는 수뢰죄 및 알선수뢰죄의 법정형이 가중(제197조 및 제197조의2, 제197조의4, 제198조)되었고(쇼와 55년 4월 30일 법률 제30호), 1987년에는 컴퓨터범죄에 대응하기 위하여 ‘전자적 기록’의 정의를 규정하고(제7조의2), 전자적기록부정작출죄 및 공용죄(제161조의2) 및 전자계산기훼손등업무방해죄(제234조의2), 전자계산기사용사기죄(제246조의2)를 신설하였다. 또한 공정증서원본부실기재죄(제181조 제1항) 등의 보호객체에 전자적 기록이 추가되었으며, 전후 경제 사정의 변동에 대응하기 위하여 형법에서 정하는 벌금 및 과료의 액을 수정하고(제15조 및 제17조), 조약에 의한 국외범의 규정(제4조의2)을 신설하였다(쇼와 62년 6월 2일 법률 제52호).

1991년에는 각칙상의 죄에 대한 벌금을 가중하고 동시에 벌금등임시조치법에 의해 조정된 벌금을 1만 엔 이상으로(제15조), 과료를 천 엔 이상 1만 엔 미만(제17조)으로 형법이 직접 조정하였고(헤이세이 3년 4월 17일 법률 제31호), 1995년에는 주로 한자 및 가타카나(カタカナ)가 혼합된 문어체를 히라가나(ひらがな) 구어체로 고치고, 음아자(瘖瘂者, 농아자)에 대한 감경규정을 삭제하였으며(제40조), 최고재판소의 위헌 판결에 따라[각주:1] 존속살인 및 존속상해치사(제200조 및 제205조 제2항)을 삭제하였다(헤이세이 7년 5월 12일 법률 제91호).

2001년에는 지불용 카드 전자적 기록에 관한 죄(제18장의2 제163조의2 내지 제163조의5)가 신설되었으며(헤이세이 13년 7월 4일 법률 제97조), 위험운전치사상죄의 규정(제208조의2)이 신설되었고(헤이세이 13년 12월 5일 법률 제138호), 보건부조산부간호부법의 개정에 따라 「간호부」라는 용어를 「간호사」로 변경하였다(헤이세이 13년 12월 12일 법률 제153호).

2003년에는 국민 이외의 자의 국외범의 규정(제2조의2), 소위 소극적 속인주의 규정이 신설되었고(헤이세이 15년 7월 18일 법률 제122호), 같은 해에 공포된 중재법에서 중재인에 관한 증·수뢰죄 규정을 두고 있으므로 형법의 관련 규정에서 중재인을 삭제하였다(제197조, 제197조의2 및 제197조의3, 헤이세이 15년 8월 1일 법률 제138호).

2004년에는 법정형의 큰 개정이 있었는데, 총칙에서 ① 유기징역·금고의 법정형 상한을 1월 이상 20년 이하로 하였고(제12조 제1항 및 제13조 제1항), ② 사형 또는 무기징역이나 금고를 감경하여 유기징역이나 금고로 하는 경우 그 장기를 30년으로 하였으며(제14조 제1항), ③ 유기징역 및 금고를 가중하는 경우 그 형을 30년까지 선고할 수 있도록 하였다(제14조 제2항). 또한 각칙상으로는 ① 강제외설죄(제176조) 및 준강제외설(제178조 제1항), 강간(제177조), 준강제외설 및 준강간(178조), 강간치사상(제181조 제2항), 살인(제199조), 상해(제204조), 상해치사(제205조), 위험운전치상(제208조의2 제1항) 등의 죄의 법정형을 가중하였고, ② 집단강간죄(제178조의2), 집단강간등치사상죄(제181조 제2항 및 제3항)를 신설하였고, ③ 강도치상죄(제240조)의 법정형을 감경하였다(헤이세이 16년 12월 8일, 법률 제156호).

2005년에는 형사시설및수형자의처우등에관한법률 제정과 함께 일부 규정을 개정하였고(헤이세이 17년 5월 25일 법률 제50호), 인신매매죄(제226조의2)를 신설하였다(헤이세이 17년 6월 22일 법률 제66호).

2006년에는 공무집행방해죄 및 절도죄의 선택형으로 벌금형을 추가하고, 업무상과실치상죄의 벌금형의 상한액을 가중하고, 노역장유치에 관한 규정을 정비하였다(헤이세이 18년 5월 8일 법률 제36호).

2007년에는 자동차운전에 의한 사상사고의 실정 등을 감안하여 그 실정에 맞는 적정한 과형을 실현하기 위하여 자동차의 운전상 필요한 주의의무를 게을리하여 사람을 사상에 이르게 한 자에 대하여 자동차운전과실치사상죄(제211조 제2항)을 신설하여 종래의 업무상 치사상죄보다 벌칙을 강화하고, 그 자동차의 범위를 종래의 「4륜 이상 자동차」에서 「자동차」로 하여 2륜차도 포함되도록 하였다(제208조의2, 헤이세이 19년 5월 23일 법률 제54호).

현행 형법이 시행된 뒤 1930년대를 전후하여 관료국가주의와 시민사회방위주의를 반영한 「개정형법가안」이 공표되는 등 전면개정의 움직임이 있었지만, 직후에 제2차 세계대전이 일어나면서 실제로 개정되지는 못했다.

종전 이후 신헌법의 정신을 반영한 형법 개정의 필요성이 대두되었고, 고도성장과 사회의 변화, 그리고 원인에 있어서의 자유로운 행위나 공모공동정범 등 현행 형법이 상정하지 않은 문제가 나타났기 때문에 정부는 형법의 전면개정을 논의하게 되었다. 이후 1974년 5월 29일, 법제심의회총회가 전369조의 「개정형법초안」을 공표하게 되었다. 그 특징으로는 ① 죄형법정주의를 모두(冒頭)에 명시하고, 총칙에서 부작위에 의한 작위범, 원인에 있어서의 자유로운 행위, 불능범, 간접정범, 공모공동정범 등을 규정하여 이에 대한 법적 근거를 마련하고, 전체적으로 일반인이 이해하기 쉬운 현대적 용어를 사용하여 죄형법정주의의 요청에 부합하려고 한 점, ② 위법성의 인식을 결한 것에 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 않기로 하며, 결과적 가중범의 처벌에는 결과 발생의 예견 가능성을 요하며, 형은 범죄자의 책임에 따라 양정(量定)하여야 한다는 등 책임주의의 반영, ③ 징역 및 금고의 하한을 3월, 구류의 상한을 90일(병과시에는 120일)로 하고, 자유형의 집행에 관한 기본원칙 및 형의 적용에 관한 일반기준을 표시하며, 상습누범에 상대적 부정기형을 규정하고, 보안처분으로 치료처분 및 금절처분(禁絶處分)을 규정하는 등 형사정책상의 새로운 조치를 고려한 점, ④ 사전(私戰), 집단반항, 소동예비, 피보호자의 간음, 기업비밀의 누설, 자동차등의 불법사용, 자동설비의 부정이용, 무임승차, 준공갈 등 현행 형법에 없는 범죄를 신설한 점, ⑤ 존속살인 및 존속상해치사, 존속유기, 존속체포감금죄 등을 삭제하여 새로운 사회적 요청에 따라 범죄유형의 정비를 꾀한 점 등을 들 수 있다.

그러나 초안에 대하여 재야법조, 정신의학자 등을 비롯하여 각 방면에서 ‘범죄가 되는 행위의 범위가 지나치게 넓다’거나 ‘국가주의적’이라는 등 여러가지 비판이 쏟아졌고, 현재까지 이 입법화는 이루어지지 않고 있다.


참고문헌

  • 오츠카 히토시(大塚仁), 『형법개설 총론 [제3판 보정판]』(刑法概説 総論), 유히카쿠, 2005년.
  • 다테이시 니로쿠(立石二六), 『형법총론 [제2판]』(刑法総論), 세이분샤(成文社),2006년.
  1. 최대판<FONT color=#8e8e8e>(最大判:최고재판소 대법정 판결)</FONT> 쇼와 45년 <FONT color=#8e8e8e>(あ)</FONT> 제1310호·형집 27권 3호 165항. [본문으로]
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