2009.11.09 05:12, 김천어 근서

1978년(쇼와 52년) 2월 17일
부동산 소유권 확인·소유권 취득 등기 말소 본소 청구, 동반소 청구 사건
부동산 소유권 확인 및 정지조건부 소유권 이전 가등기 말소 등기 본소 청구, 동반소청구사건
(이른바 햐쿠리 기지 소송 제1심)[각주:1]



전략(前略)

2. 우리나라는 독립국으로서 다른 어떠한 주권주체에 종속하는 것이 아니므로, 고유한 자위권 즉 국가가 외부로부터 긴급부정(緊急不正)의 침해를 받은 경우 자국을 방위하기 위하여 실력을 가지고 이를 저지하고 배제하고자 하는 바의 국가의 기본권을 가진다고는 말할 필요가 없다. 그런데 헌법 제9조 제1항은 국권의 발동인 전쟁, 무력에 의한 위하, 무력의 행사는 국제분쟁을 해결하는 수단으로서는 이를 방기하고 있으므로 자위를 위한 전쟁까지 방기한 것인지가 우선 검토되지 않으면 아니된다. 우선 앞의 동항은 문리상으로도 명확하듯이 국권의 발동인 전쟁, 무력에 의한 위하, 무력의 행사를 국제분쟁을 해결하는 수단으로서 행하여지는 경우에 한정하여 이를 방기하고 있으므로, 자위의 목적을 달성하는 수단으로서의 전쟁까지 방기한 것은 아니다. 또한 외에 자위권 내지 자위를 위한 전쟁을 방기하는 뜻을 정한 규정도 존재하지 않는다. 오히려 국가통치의 근본을 정하는 헌법은 국가로서의 이념을 정하고, 국민의 권리를 보장하며 그 실현에 노력하여야 하는 것을 정하고 있고, 더욱이 헌법 전문 제2항에서 「우리의 안전과 생존」의 「유지」를 「결의」하고 있는 것에 따라서도 명확하듯이 헌법은 우리나라의 존립, 우리 국민의 안전과 생존을 그 전제로서 당연히 예정하고 있으므로, 우리나라의 주권, 국민의 기본적 인권의 보장을 다하기 위하여는 이들 권리가 침해되어 또는 침해되려는 경우 이를 저지, 배제하지 않으면 아니된다는 것이 헌법의 기본적 입장이라고 하지 않을 수 없다. 헌법은 평화주의, 국제협조주의의 원칙에 서서 「평화를 사랑하는 모든 국민의 공정과 신의를 신뢰하여 우리의 안전과 생존을 유지하기로 결의한다」고 하고 있으나, 그 취지로 하는 바가 우리나라가 타국으로부터 긴급부정의 침해를 받아 존망의 위기에 처해진 경우에도 또한 스스로는 손을 펼쳐 「우리의 안전과 생존」을 들어 「평화를 사랑하는 모든 국민의 공정과 신의」에 맡기는 것을 결의하였다고는 할 수 없는 것이 명백하다. 만일 우리나라가 가맹한 국제연합에 의한 안전보장(국제연합헌장 제39조 내지 제42조)이 아직 유효적절하게 그 기능을 발휘하지 못하는 현하(現下)의 국제정세에 비추어 국가의 안전과 국민의 생존이 침해된 경우에는 이를 저지, 배제하고 또한 「전제와 예종, 압박과 편협」을 지상으로부터 제거하는 것이야말로 「정의와 질서를 기조로 하는 국제평화」(헌법 제9조 제1항)의 실현에 기여하는 것이며, 이리하여 처음으로 「국제사회에서 명예로운 지위」를 차지할 수 있기 때문이다. 그러면 우리나라는 외부로부터의 불법한 침해에 대하여 그 침해를 저지, 배제하는 권한을 가지는 것이라고 하여 그 권한을 행사하는 것에 따라 그 침해를 저지, 배제하는데 필요한 한도에서 자위의 조치를 취할 수 있다고 하지 않을 수 없고, 앞의 범위에서의 자위의 조치는 자위권의 작용으로서 국제법상 시인되어야 한다는 것도 명백하다. 이것은 국제연합헌장이 그 제51조에서 「이 헌장의 어떠한 규정도 국제연합회원국에 대하여 무력공격이 발생한 경우, 안전보장이사회가 국제평화와 안전을 유지하기 위하여 필요한 조치를 취할 때까지 개별적 또는 집단적 지위의 고유한 권리를 침해하지 아니한다.」고 규정하는 것에 조응(照應)하는 것이다.

3. 헌법 제9조 제2항 전단(前段)은 전력의 불보지를 선언하고 있으나, 이는 자위를 위하여도 전력을 보지하는 것이 허용되지 않는다는 것을 의미하고 있는가 아닌가는 다음의 검토를 요하는 점이다. 동조 제2항 전단은 「전항의 목적을 달성하기 위하여 육·해·공군 기타의 전력은 보지(保持)하지 아니한다.」고 규정하고 있으나, 그 제1항의 취지와의 관계에서 이를 합리적으로 해석하면 제1항의 전력방기 등의 선언을 실질적으로 보장할 목적으로 마련된 것, 바꾸어 말하면 「전항의 목적」이란 제1항 전체의 취지를 따라 침략전쟁과 침략적인 무력에 의한 위하 내지 그 행사에 공하는 일체의 전력의 보지를 금지하고 있다고 풀이하는 것이 상당하고, 앞의 제1항의 「국제평화를 성실히 희구」한다는 취지만을 따라 전력불보지의 동기를 표시한 것이라고 풀이하는 것은 곤란하다. 이러한 견해야말로 헌법 제66조 제2항의 이른바 문민조항의 합리적 존재이유를 내다볼 수 있는 것이다.

4. 또한 동법 제9조 제2항 후단(後段)은 「국가의 교전권은 인정하지 아니한다.」고 규정하고 있으므로, 자위를 위한 전쟁도 허용되지 않는가 하는 의문이 없지 않다. 그러나 앞에서 말하는 「교전권」이란 전쟁의 방기를 정하는 제1항과의 관련에서, 또한 전쟁의 수단인 전력의 불보지를 정한 제2항 전단의 바탕을 따라 규정되어 있는 점에서 생각하더라도 「전쟁을 할 권리」라고 풀이할 여지는 존재하지 않으므로, 국제법상 국가가 교전국으로서 인정되는 각종의 권리라고 하지 않을 수 없다. 따라서 우리나라가 외부로부터의 무력공격에 대하여 자위권을 행사하여 침해를 저지, 배제하기 위하여 실력행동에 나아가는 것 자체는 전혀 부인되는 것이 아니다.

5. 이상 요컨대 우리나라가 외부로부터 무력공격을 받은 경우에 자위를 위한 필요한 한도에서 이를 저지하고 배제하기 위한 자위권을 행사하는 것 및 그 자위권 행사를 위하여 유효적절한 방위조치를 미리 조직, 정비하는 것은 헌법 전문(前文), 제9조에 위반하는 것은 아니라고 하여야 한다.

(후략)





- 중요한 부분(제9조 관련)만 대충 번역. 론문에 쓰려고;
  1. 미토<SPAN style="COLOR: #8e8e8e">(水戸)</SPAN> 지방재판소 판결 判例タイムズ 345호 166쪽; 裁判所時報 842호 22쪽 [본문으로]
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