1950년에 경찰예비대가 설치된 것을 두고 일본사회당을 대표로 하는 원고 스즈키 모사부로鈴木茂三郎는 1951년 4월 1일 이후에 이루어진 경찰예비대와 관련한 일체의 행위에 대하여 무효확인을 구하는 소장을 최고재판소에 제출하였다. 원고는 일본국헌법 제81조가 최고재판소에 헌법재판소의 성격을 부여하였으며, 그에 대하여는 제1심이면서 종심의 관할을 부여하였으며, 더욱이 입법부의 소수야당의 원고는 원고적격을 가진다고 주장하였다.


최고재판소는 1952년 10월 8일, 최고재판소 대법정 전원 일치로 부적법각하하였다. 최고재는 일본의 재판소가 수행하는 것은 사법권이며, 사법권을 행사함에는 구체적인 소송의 제기를 필요로 하므로, 이 사건은 구체적인 소송이 제기되지 않았으므로 헌법 및 기타 법률 등에 판단을 내릴 권한은 없다고 판단하였다. 또한 사법권의 범위 내에서 하급재판소도 위헌입법심사권을 행사할 수 있으며, 역으로 이번과 같은 재판은 어떠한 재판소도 재판권을 갖지 아니한다면서, 경찰예비대의 위헌성에 대해서는 일체 언급하지 않았다.


경찰예비대 위헌소송 원문

일본국헌법에 위반하는 행정처분 취소 청구사건

최고재판소 쇼와 27년 (マ) 제23호 / 1952년(쇼와 27년) 10월 8일 대법정 판 (民集6巻9号783頁)



원고 스즈키 모사부로

   대리인 이노마타 고조猪俣浩三 외 5명


피고       국가(國)

   대표자   법무대신 기무라 도쿠타로木村篤太郎

   법정대리인 오자와 후미오小沢文雄 외 1명

   대리인   이와타 주조岩田宙造 외 2명



□ 주    문


 본건 소를 각하한다.

 소송비용은 원고의 부담으로 한다.



□ 사    실


 원고 소송대리인은 청구취지로 “쇼와 26년 4월 1일 이후 피고가 행한 경찰예비대 설치 및 유지에 관한 일체의 행위(행정행위는 물론 사실행위, 사법상의 행위 외에 예비대의 설치유지에 관한 법령규칙의 일체를 포함한다. 별지목록의 기재는 예시에 지나지 아니한다.)가 무효라는 것을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.”는 취지의 판결을 구하며 그 청구원인은 별첨 소장 중 청구원인 및 쇼와 27년 7월 16일자 준비서면기록과 같다.


 피고 소송대리인은 주문과 같은 뜻의 판결을 구하는 별첨 답변서 중 이유기재대로 주장하였다.



□ 이    유


 원고는 최고재판소가 일견 사법재판소의 성격을 가지는 것과 함께 다른 한편으로 구체적인 쟁송사건에 관한 판단과 분리되어 추상적으로 또한 제1심이자 종심으로서 법률, 명령, 규칙 또는 처분이 헌법에 적합한지 아닌지를 판단할 권한을 가진다는 점에 있어서 사법권 이외의, 그리고 입법권 및 행정권의 어느 쪽의 범주에도 속하지 아니하는 특수한 권한을 수행할 성격을 가지고 있다고 주장하다.


 이 점에 관한 제외국의 제도를 보면, 사법재판소에 위헌심사권을 행사하도록 한 것 이외에, 사법재판소에 그 권한을 행사하지 못하도록 하고 그를 위한 특별한 기관을 두어 구체적 쟁송사건과 관계없이 법률, 명령 등의 합헌성에 관한 일반적·추상적인 선언을 하고, 이를 파기하여 그 효력을 잃게 만들 권한을 행사하도록 하는 것이 없는 것은 아니다. 그렇지만 우리 재판소에 현행 제도상 주어진 것은 사법권을 행사할 권한이고, 사법권이 발동하기 위하여는 구체적인 쟁송사건이 제기될 것을 필요로 한다. 우리 재판소는 구체적인 쟁송사건이 제기되지 아니하였는데 장래를 예상하여 헌법 및 기타 법률, 명령 등의 해석에 대하여 존재하는 의심논쟁에 관한 추상적인 판단을 내리는 권한을 행할 수 있는 것은 아니다. 대저 최고재판소는 법률, 명령 등에 관한 위헌심사권을 가지지만, 그 권한은 사법권의 범위 내에서 행사되어야 하는 것이고, 이 점에 있어서 최고재판소와 하급재판소 사이에 다른 바는 없는 것이다(헌법 제76조 제1항 참조). 원고는 헌법 제81조를 주장의 근거로 삼고 있으나, 동조는 최고재판소가 헌법에 관한 사건에 대하여 종심적 성격을 갖는 것을 규정한 것이고, 따라서 최고재판소가 고유한 권한으로 추상적 의미의 위헌심사권을 가진다는 것과 함께 그러한 사건에 대해 배타적, 즉 제1심이자 종심으로서의 재판권을 가진다는 것을 추론할 수는 없다. 원고가 최고재판소재판관으로서의 특별한 자격에 대하여 주장하는 점은 특히 재판소법 제41조 제1항의 취지에 관한 것이라고 인정되나, 이 최고재판소가 합헌성의 심사와 같은 중요한 사항에 대하여 종심으로 판단할 중대한 책임을 부여하고 있는 것에서 충분히 설명할 수 있는 바이다.


 또한 최고재판소가 원고가 주장하는 것과 같은 법률, 명령 등의 추상적인 무효선언을 내릴 권한을 갖는다고 한다면, 누구라도 최고재판소에 위헌소송을 제기함으로써 법률, 명령 등의 효력을 다투는 일이 빈발하게 되어 최고재판소는 모든 국권의 위에 위치한 기관이라는 인식을 보이게 되어 삼권의 분립, 그 사이의 균형을 가지고 상호가 침범하지 아니하는 민주정치의 근본원리에 배치하게 될 우려가 없지 않은 것이다.


 요컨대 우리 현행 제도 하에서는 특정인이 구체적 법률관계에 대해 분쟁이 있는 경우에 한하여 재판소에 그 판단을 구할 수 있는 것이고, 재판소가 이러한 구체적 사건과 분리되어 추상적으로 법률, 명령 등의 합헌성을 판단할 권한을 가진다고 하는 견해에는 헌법상 및 법령상 하등의 근거도 없다. 그리고 변론 취지에 따르면 원고의 청구는 다음과 같은 구체적인 법률관계에 대한 분쟁에 관한 것이 아님이 명백하다. 따라서 본 소송은 부적법하므로, 관련된 소송에 대하여 최고재판소만 아니라 어떠한 하급재판소도 재판권을 가지지 아니한다. 이에 따라 본 소송은 하급재판소에 이송하여야 할 것이 아니다.


 이상 이유에 따라 본건 소송은 부적법하므로 각하하고, 소송비용의 부담에 대한 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.


 이 판결은 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.



   최고재판소 대법정(大法廷)

    재판장 재판관 다나카 고타로田中耕太郎

        재판관 사와다 다케지로沢田竹治郎

        재판관 이모야마 세이이치霜山精一

        재판관 이노우에 노보리井上登

        재판관 구리야마 시게루栗山茂

        재판관 마노 쓰요시真野毅

        재판관 고타니 가쓰시게小谷勝重

        재판관 시마 다모쓰島保

        재판관 사이토 유스케斎藤悠輔

        재판관 후지타 하치로藤田八郎

        재판관 이와마쓰 사부로岩松三郎

        재판관 가와무라 마타스케河村又介

        재판관 다니무라 다다이치로谷村唯一郎

        재판관 모토무라 젠타로本村善太郎


        재판관 다나카 고타로는 퇴관하였으므로 서명날인하지 아니한다.

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